企业设立失败后，出资人可否请求返还出资款？

 

【案例名称】

刘利与宁波中聘信息科技股份有限公司侵害企业出资人权益纠纷上诉案

【核心问题】

企业设立失败后，出资人可否请求返还出资款？

【点评要旨】

在采取募集设立公司的情况下，发起人对认股人已缴纳的股款，负有返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。至于发起人相互之间的责任承担，应按其约定或投资比例进行划分。

【基本案情】

一审法院审理认定：刘利持有宁波中聘信息产业有限公司（以下简称中聘产业公司）股东卡一份，其上载明所持股数为3万股，签发日期为2008年3月1日，该卡盖有中聘产业公司的公章，并有吴友旺的盖章及签字。刘利还持有退股申请和便条各一份，在退股申请上载明“因本人离职，根据公司章程第三十六条规定员工离职须退还中聘产业公司全部股份，所以本人向公司退还股份3万股，公司退还30 000元”，该份退股申请由刘利作为申请人签字，并由谢静娜（系中聘产业公司的发起人之一）签字并书写了“确认”，落款日期为2008年7月9日；便条上载明“3天之内（2008年7月9日-2008年7月11日）先预付刘利退股股份15 000元，预付时必须收回中聘产业公司股东卡。其余2个月内（2008年7月9日-2008年9月8日）结清。在剩余款项中扣除刘利所欠吴友旺3 000元”，该份便条由刘利和谢静娜签字，落款时间为2008年7月9日。工商行政管理部门保存的2007年10月17日（甬工商）名预核内字（2007）第077967号的企业名称预先核准通知书载明刘利为中聘产业公司发起人，其投资额为3万元，投资比例为1%。2008年3月11日该公司股东申请撤销中聘产业公司名称。

中聘科技公司于2008年5月30日成立，2008年11月7日经工商行政管理部门核准登记。其股东为吴源明、吴友旺、高惠君、傅月苗、郭行康，注册资本为1 100万元。

刘利于2009年3月12日向一审法院起诉称：其出资3万元和其他25名股东于2007年10月申请设立中聘产业公司并获得该名称预核，经几次变更后，中聘科技公司成立，但中聘科技公司一直未向其交付股票，公司股东名册及公司章程中也仅载明5名股东，其未被列入其中，该公司所作的于2008年9月8日前全部退还其出资款的承诺亦未履行，作为在设立中的中聘产业公司基础上改组成立的公司，中聘科技公司承继和占有其对中聘产业公司的原始出资，但该公司成立时未认可其股东资格，亦未及时向其交付股票，该公司的行为侵害了其作为出资人的合法权益。刘利请求法院判令：中聘科技公司返还其出资款30 000元；赔偿其利息损失2 241元（按银行同期贷款年利率7.47%计算至2009年3月1日止）及至还清日止的利息损失（按银行同期贷款年利率7.47%计算）。

中聘科技公司在一审中辩称：其从未收到过刘利任何出资。其注册资本为1 100万元，为5名股东出资，且该5名股东出资均由相关机关验资，故其只需向该5名股东交付股票并在股东名册和公司章程中载明该5名股东即可。其与设立中的中聘产业公司并非同一主体，即其并非刘利所称由中聘产业公司改组而来。中聘产业公司的发起人于2008年3月11日撤销了设立中的中聘产业公司，而中聘科技公司是由其他发起人重新设立的，故两者之间没有承继关系。因其从未承继和占有刘利的出资，故其从未向刘利承诺返还出资。其根本不知刘利有无在设立中聘产业公司时出过资，是以何种方式交给何人。假设刘利在设立中聘产业公司时出过资，则不排除其出资被其他发起人承继和占有的可能，故刘利亦应向设立中聘产业公司的股东主张权利，而并非向其主张权利；如若刘利在设立中聘产业公司时出过资，且其与中聘产业公司系承继关系，刘利亦应选择股权转让的方式追回出资，而非直接要求其退还投资款。综上，请求法院驳回刘利的诉讼请求。

一审法院认为：本案的争议焦点为1.中聘科技公司作为被告主体是否适格；2.如主体适格，刘利是否向中聘产业公司投入资金3万元，如已投入，该款项是否应由中聘科技公司返还。针对争议焦点1，刘利提供的工商档案材料明确载明：刘利等26名发起人共同设立中聘产业公司，包括刘利在内的26名股东一致同意将设立中的有限公司改组为股份有限公司并要求撤销该公司名称，以及未包括刘利在内的30多名股东同意撤销宁波中聘信息产业股份有限公司，而中聘科技公司于2008年5月30日成立，股东为吴源明、吴友旺、高惠君、傅月苗、郭行康，注册资本为1 100万元等。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第十七条、第十九条“设立公司应当申请名称预先核准。预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。”的规定，中聘产业公司在设立过程中因26名股东一致同意撤销该名称而应视为未设立成功，同时中聘科技公司无论从注册资本、股东、股东出资比例、名称均与中聘产业公司不同，属重新设立的一个公司，故设立中的中聘产业公司与中聘科技公司之间并非承继关系，中聘科技公司作为本案主体不适格。刘利所持的退股申请和便条，虽有谢静娜签字确认退还出资款，但因刘利并未提供相关证据证明谢静娜的行为系代表中聘科技公司，故亦无法通过该证据证明设立中的中聘产业公司与中聘科技公司之间系承继关系。因中聘科技公司作为本案被告主体并不适格，故对于本案争议的焦点2不再予以阐述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决驳回刘利的诉讼请求。

刘利不服一审法院上述民事判决，向宁波市中级人民法院提起上诉称：一审认定中聘产业公司与中聘科技公司之间不存在承继关系是错误的。中聘产业公司在设立过程中没有终止设立行为，股东没有作出过终止设立的决议，也没有出现过因终止设立而进行的类似清算和出资返还的情形。从中聘产业公司设立之初始到中聘科技公司最终成立，反映的是中聘科技公司设立中的变更过程。中聘科技公司是现有5名股东在没有重新订立发起人协议、选址、开户和购置物资的情况下，占有了原来众多出资人的资金，承继了原办公地点、财务资料、企业字号等成立的，二公司有明显的承继关系。其间某些事项虽发生了变更，但都是因为经营发展需要，设立过程始终连贯。在工商档案中，中聘科技公司与中聘产业公司等公司属于同一编号，也说明中聘科技公司不是重新设立的。中聘科技公司董事长吴友旺急于收回中聘产业公司股东卡和谢静娜签字确认退还出资款，同样说明二公司有承继关系。另外，原审未对其在中聘产业公司的出资作出认定也存在不当。原审认定事实错误，适用《中华人民共和国公司登记管理条例》第十七条、第十九条错误，请求二审法院撤销原判，并依法支持其在原审中的诉讼请求。

中聘科技公司答辩称：其系由吴友旺等5人重新设立，与中聘产业公司不存在承继关系。名称预先核准是公司设立的前提条件，由于包括刘利在内的全体出资人已于2008年3月11日申请撤销中聘产业公司预先核准名称，该设立中的公司的主体资格尚未成立即已因丧失公司设立的前提条件而告终止。而申请报告又因系由中聘产业公司 26个发起人的签名同意，具备了终止设立的决议的形式及实质内容。如果刘利确实在设立中聘产业公司时出过资，应向中聘产业公司的其他发起人主张权利。中聘产业公司与其的工商档案资料出现在同一个档案编号中是工商行政管理部门内部归档的问题，并不影响法律上对两者系不同主体的划分。其从2008年5月30日新设立至今，名称一直未予变更，与其他任何主体没有关系。其在选址、开户、购置物资上都不存在如刘利所述的情形。将中聘产业公司与其的设立过程作一比较，亦能说明二公司并不是变更的关系。吴友旺急于收回中聘产业公司股东卡，是因为设立中聘产业公司时，部分没有出资的人也持有股东卡，可能造成部分未出资的持卡人以该股东卡来要求返还出资的情况出现。至于谢静娜的签字，因谢静娜并不是其法定代表人，其也没有授权谢静娜签字，且刘利也没有证据证明谢静娜签字的行为是代表其的，故不能认为其占有了刘利的出资。综上，原审关于其被告主体不适格的认定是正确的。在此情况下，原审不需对刘利是否向中聘产业公司投入过资金予以阐述。因中聘产业公司只曾经存在于公司名称预先核准阶段，之后就被撤销，而撤销和变更有着本质的区别，故原审适用法律也完全正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，中聘科技公司未向二审法院提供新的证据。刘利补充提供了部分中聘产业公司与中聘科技公司的工商档案资料，用以证明中聘科技公司系由中聘产业公司渐次演进而来，二者存在明显的承继关系；谢静娜原任中聘科技公司监事，后又任董事，属该公司高级管理人员，谢静娜在其申请退股时的签字系职务行为，代表该公司认可其有出资，且被该公司占有。

中聘科技公司质证后认为：对证据的真实性没有异议，但该些证据不能证明刘利的主张。在其成立前确有中聘产业公司等公司的名称被预先核准，但又均被当时的发起人撤销，故其属新成立的公司，和前几家公司没有承继关系。谢静娜虽属其高级管理人员，但没有刘利所称的签字确认权力。

法院经审查后认为：根据刘利补充提供的工商档案资料显示，刘利等26名股东于2007年10月申请设立中聘产业公司并获得该名称预核，2008年3月11日中聘产业公司股东又同意撤销该名称，之后，由41名股东申请新的名称预核，但又因故撤销预核名称，中聘科技公司则系由吴源明等5人于2008年5月28日提出名称预核申请并最终设立的。因此，刘利补充提供的工商档案资料不足以证明中聘科技公司由中聘产业公司承继而来的事实。谢静娜是中聘科技公司高级管理人员，但也是中聘产业公司发起人之一，因刘利未提供证据证明谢静娜的签字行为代表了中聘科技公司，刘利要求退还的又是其向中聘产业公司的出资，故谢静娜的身份及其签字行为亦不能证明中聘科技公司认可该公司占有了刘利的出资上，法院对刘利提供的工商档案资料的证据效力不予认定。

法院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

法院认为：中聘产业公司由刘利等26名股东申请设立并获得该名称预核，但在2008年3月11日，中聘产业公司股东又同意撤销该名称，故中聘产业公司并未设立成功。中聘科技公司由吴源明等5人于2008年5月28日提出名称预核申请并最终设立，虽与中聘产业公司在地址上同一，但投资人、注册资本均有不同，该公司应属新设立的公司。该公司与中聘产业公司工商档案编号相同并不必然导致该公司与中聘产业公司有法律上的承继关系。由于吴友旺、谢静娜同属中聘产业公司26名发起人之一，故吴友旺急于收回中聘产业公司股东卡、谢静娜在刘利申请退股时签字也无法证明中聘科技公司和中聘产业公司之间存有承继关系。综上，原审认定中聘科技公司作为本案被告的主体不适格并无不当。基于该原因，刘利有否向中聘产业公司实际投入过资金不属本案审理范围。刘利的上诉理由不足，法院不予支持。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

【专家点评】

企业的设立是指企业设立人依照法定的条件和程序，为组建企业并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。企业的设立是设立人创建公司并获取法人资格与营业资格的一系列法律行为，包括制定企业章程、交纳设立资金等等。企业的设立是成立企业的基础行为，但是，由于资金或者某些主观因素的存在，实践中，经常会出现企业设立失败的情形，并伴随一系列纠纷。本案即是一起典型的由于企业设立失败而引起的纠纷。

企业设立失败是指发起人在筹办企业设立的事务之后，由于主观或客观方面的原因，企业最终没有成立。这主要是企业设立过程中，没有依法运作而导致的必然结果。 　

1、企业设立失败的原因

企业未完成设立行为的原因有很多，但最为常见的原因是企业设立在条件上不符合法律规定或在程序上有瑕疵，企业设立登记机关依合法理由拒绝予以登记，拒绝核发营业执照，因而使得企业设立行为未能全部完成。

2、企业设立失败的相关责任

    企业设立失败，须由相关责任人承担责任，对于公司制企业，发起人承担以下责任：

 （1）连带赔偿责任

设立费用及债务原则上应由成立后的公司承担，但当公司不能成立时，先前发生的与设立相关的费用及债务就失去了公司这一拟定的承担主体，只能改由实施设立行为的主体（发起人）承担。 

由于发起人之间的关系近似于合伙关系，因此各国或地区的公司立法多规定对此准用合伙的有关规定，即由发起人对设立行为所生费用和债务负连带赔偿责任。 

 （2） 对已收股款的返还责任 

在采取募集设立公司的情况下，发起人对认股人已缴纳的股款，还负有返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。至于发起人相互之间的责任承担，应按其约定或投资比例进行划分。

因此，一般情况下，当企业未成立时，对于认股人已经缴纳的股款，发起人应当予以返还，并返还相应的利息。本案中，由于中聘产业公司设立失败的，刘利有权依法向主张返还股款。

3、刘利可否向中聘科技公司主张股款的返还？

 依据我国法律的相关规定，企业之间有分立或继承关系的，企业的债权债务由分立或继承后的企业承担。因此，只要有证据能够证明中聘科技公司与中聘产业公司之间的继承继受关系，刘利的股款返还请求权就能向中聘科技公司主张。但是在法院的审理过程中，刘利未能够对此关系进行证明。因此，法院对于刘利的返还请求权予以驳回是正确的。

【法规链接】

第九十条 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。